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如何防范资管法律风险?

——专访国浩律师(北京)事务所合伙人杨征宇

发布时间:2017-12-11 08:45:04    作者:和平    来源:中国保险报·中保网

□记者 和平

随着经济的增长和国民财富的积累,我国金融资管行业发展步入快车道。资管规模从2012年27万亿元迅猛增长至2016年末的110万亿元,资管行业已经成为影响国民经济和金融市场运行的重要力量。资产管理业务快速发展,在满足居民和企业的投融资需求、改善社会融资结构等方面发挥了积极作用,但也存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付等问题。从2015年开始,以金融机构为交易参与主体的资管业务纠纷开始出现爆发态势,案件数量激增,标的金额巨大,且多在金融机构之间发生。

近日,中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见》),对统一监管标准、资管业务一致性、加强投资者权益保护、公平的市场准入和监管、消除监管套利空间等问题进行了规定。《指导意见》一经公布,立即引起了金融行业的深入讨论及社会各界的高度关注。

在此背景下,《中国保险报》记者就金融机构资管业务如何有效防范法律纠纷风险等重要问题采访了北京国浩律师事务所合伙人杨征宇律师。


杨征宇

擅长并专注于金融纠纷、商事合同与侵权纠纷、金融债权与不良资产处置、公司治理与股权纠纷、并购重组与破产重整等领域。杨征宇在最高人民法院工作过二十年,曾任民二庭(原经济庭)审判长多年,在金融、公司、破产等合议庭主审重大复杂民商事二审、再审案件超过千余件,指导国内上市公司、金融机构、大型企业重组重整法律工作,审理的若干典型案例被最高人民法院作为指导性案例选入《最高人民法院公报》《商事审判指导》等刊物。

《中国保险报》:目前资管业务法律纠纷有哪些主要特征?

杨征宇:总体来讲,资管业务纠纷除了案件数量爆发式增长、标的金额巨大以及多在金融机构之间产生等表面特征以外,还主要有以下两个主要特点:一是案件法律关系复杂。资管业务往往涉及多个交易方、多类交易主体性质(公司、合伙企业、产品计划、协议安排及其组合)和多种合同法律关系(投资、借贷、受托管理、托管、担保增信、优先劣后安排等),交易结构复杂多变。在实务中,还存在着结构化、相互嵌套以及多种多样的投资方式等情况,使得交易参与方越来越多,交易链条进一步被拉长,交易合同文本冗长繁重,法律关系也更为复杂。如果被投资人一旦出现违约行为或丧失履约能力,就可能会在受托人与被投资人之间、受托人与担保人之间、委托人与信受托人之间乃至委托人与被投资人、担保人之间引发一系列的案件纠纷。在这种情况下,由于受到合同相对性的限制,整个交易的法律纠纷往往不可能在单个案件诉讼或仲裁程序中予以充分解决,所以导致资管业务纠纷中串案、并案或多案的情况尤为突出。

第二是纠纷解决存在巨大的博弈空间。在实践中,当事人会设计其诉讼策略,考量采用仲裁或诉讼、合同纠纷或侵权纠纷、同时提起多个诉讼或先后提起不同的诉讼等选择来安排自己的纠纷处理方式。另外,法律、裁判规则尚不统一。目前各大类资管产品的法律基础、法律关系并不相同。有的依据国家法律,如《信托法》《中华人民共证券投资基金法》等,相应的业务法律关系为信托法律关系;有的依据资管机构所在行业监管部门规章,法律关系为委托代理合同关系;还有的产品仅仅依据当事人之间的约定,法律基础、法律关系均不清晰。在司法裁判方面,各级、各地法院的裁判尺度、裁判标准并不完全统一,对相似案件没有进行完全的相似处理。

《中国保险报》:近年来,保险资管业务呈现出哪些特征?

杨征宇:在法规体系上,保险资管业务以信托类法律为参照,以《保险法》为基础,以保监会发布的各项部门规章为依据开展行业监管。监管目标为推动保险机构自主决策、自行投资、自担风险,将决策权完全交予市场。

在监管内容上,由于保险资金规模巨大,是资管业务重要的资金来源。保监会对其辖内机构参与资管业务的监管主要以调整其投资范围为主,不断拓宽投资品种和投资范围,包括债权、股权、不动产、金融衍生品以及境外投资等都成为保险资金投资方向;在自主性资产配置以外,放开委托投资业务,允许保险资金对接信托计划和券商资管计划等;简化审批流程,实行备案制管理;降低净资本管理要求。

此外,保监会还允许保险机构通过设立保险资产管理公司,作为受托人开展资产管理业务。除受托管理保险资金外,还可受托管理养老金、企业年金、住房公积金和其他企业委托的资金。同时,经有关金融监管部门批准,保险资产管理公司可以开展公募资产管理业务。

 

《中国保险报》:《指导意见》对资管业务法律纠纷产生什么影响?

杨征宇:《指导意见》详细规定了金融机构作为受托管理人的职责,并且明确要求金融机构未按照勤勉尽责原则切实履职并造成投资者损失的,应当依法承担赔偿责任。这一点对资管业务纠纷会有深远的影响。可以预见的是,如果未来资管市场刚性兑付被打破,投资人损失自担的话,那么金融该机构因违反受托管理义务而被投资者诉至法院的投资类纠纷将会进一步增多;同时,“现状分配或返还”等管理人免责条款可能不利于投资者权益的保护,其效力将受到法院的严格审查。

《指导意见》强化了穿透式监管的原则。所谓穿透原则就是向上识别,最终投资者向下识别底层资产。比如说加强资管产品的信息披露、禁止变相突破投资人数的限制、禁止提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务、禁止为非标资产投资提供直接或间接、显性或隐性的担保或者回购承诺等具体规定,都充分体现了穿透式监管原则。另外一方面,最近的民商事立法、审判观念也呼应了这种穿透式监管的思路。比如2017年10月1号施行的《民法总则》第一百四十六条就规定了通谋虚伪表示制度。最高人民法院在2017年八月份发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《金融审判意见》)中也明确地提出,“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。两者异曲同工,趋向一致。

此外,关于违规交易行为的法律效力问题,监管法规的效力层级多是部门规章或规范性文件。按照《合同法》第五十二条规定,违规的交易行为不一定无效。但是需要指出的是,违规行为会遭到越来越严厉的行政处罚。我们注意到最近时间监管部门对这些违规的金融机构开出了天价罚单。同时,我们也认为,违规行为也会受到司法审判机关的严格审查。这可能体现在以下三个方面:一是法院进行纠纷处理时可能会对金融机构可以不同于一般法律主体的审慎注意义务;二是在交易双方均为金融机构时,违规行为可能会导致交易行为或合同的无效。第三,在合同无效被撤销或存在侵权行为的情况下,金融机构的行为是否违规就成为衡量其有无过错、过错大小的重要因素。

《中国保险报》:我国资管业务中存在的问题与风险有哪些?如何规避?

杨征宇:资管行业本应是引导资金从资本市场到实体经济,资管产品的投资去向对于实体经济的发展有重要影响。然而现实中大量资管计划通过各种方式参与网下配售新股,造成大量资金进入证券二级市场。许多情况下,所谓的金融创新不过是以金融和创新之名,行投机之实。目前我国的资管行业很大程度上是将资金从资本市场直接引流到资本市场当中,造成资金在金融体系内空转,丧失了为实体经济提供服务的本初目的。

随着“大资管时代”的逐渐到来,金融机构之间因业务不同所造成的差异被逐渐淡化,银信合作、银证合作和银保合作不断增多,自上而下的业务创新迫使监管进行改革。2017年,资产管理行业的“严监管”正式开启。

从有利于行业健康发展的角度而言,加强金融监管也有助于资管行业的规范化。从某种程度上说,我国资管行业的发展,是在与金融监管的博弈过程中不断发展的。从资管行业规避金融监管和创新的角度出发,正是金融监管促进了资管行业的发展。

金融服务实体经济是未来监管的方向。从资管业务所面临的问题来看,监管趋势将会遏制加杠杆和层层嵌套的投机行为,以缩短资管业务的融资链条,从而降低中间的融资费用和成本。

《中国保险报》:您对金融机构防范资管业务的法律纠纷风险有什么建议?

杨征宇:金融机构在进行资管业务交易架构的设计时,要注重合规性审查,促使交易内容符合监管指标,交易程序满足监管登记、备案要求,不能一味追求盈利或业绩而忽视合规性。

另外,金融机构要注重内部控制,防止出现金融机构工作人员超越权限、擅自开展业务甚至弄虚作假等不法现象的出现。我们在实务中深切感受到,为数不少的资管业务纠纷都存在着不同程度的无权代理、内外勾结、伪造签章或诈骗等情节,构成了民刑交叉案件。这会造成纠纷解决变得更为复杂和棘手。

金融机构还要注重合同文本审查和证据留存,善于利用专业律师力量解决问题。

《中国保险报》:作为法律资管方面的专家,您对资管业务的未来发展趋势有什么看法和期望?

杨征宇:首先,在目前经济下行和市场不景气的情况下,先前积累的法律风险会进一步暴露,存量资管业务的法律风险依旧高企。我们认为,在未来相当一段时期内,资管业务纠纷仍会持续高发,希望大家予以充分的重视。

第二,《指导意见》正式出台后,可以预见的是,刚性兑付的局面会被打破,资管行业将逐渐回归“受人钱财,代为理财”的本质,整个资管行业逐渐会走向健康发展的轨道。

第三,司法裁判规则趋向统一,金融监管和金融审判会加强衔接配合。最高人民法院的《金融审判意见》明确要求,“加强新类型金融案件的研究和应对,统一裁判尺度。高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件,严格按照合同法、公司法、合伙企业法、信托法等法律规范,确定各方当事人的权利义务。发布指导性案例,通过类案指导,统一裁判尺度”。据此可以判断,资管业务纠纷的审理裁判尺度未来会越加趋向统一。我认为,司法部门在资管业务纠纷中会继续加强维护金融监管机构依法履行监管职责,积极推动、监督和维护金融监管机构依法行政,从而强化金融监管和金融审判的衔接配合,推动形成统一完善的金融法治体系。

第四,作为一个法律工作者,我希望立法机关要及时完善与资管业务相关的基础法律规范,对《信托法》《证券法》《证券投资基金法》《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律进行及时的修订,从而建立、完善资管业务的法律基础内核。例如,我建议将《信托法》作为规范资产管理业务的上位法、母法,明确资产管理中“受人之托,代人理财”的本质是信托关系;进一步明确信托财产的独立性,制定配套的信托登记规则及其法律效力,并在此基础上完善信托当事人的权利、义务关系(尤其是信托受托人的信义义务等问题);再比如,目前我国《证券法》修订正在加快进行,我也建议以扩展“证券”的定义和范畴为核心修改《证券法》。扩展“证券”覆盖范畴是克服混业监管痛点的普遍做法和有效手段,可以将集合投资计划(如目前的集合资金信托计划、集合资产管理计划等)定性为证券等等。